Sachverhalt
Eine kommunale Vergabestelle schrieb im Oberschwellenbereich Gesamtplanungsleistungen für den Neubau einer Kindertagesstätte aus. In einem einzigen Los wurden u. a. Objektplanung, Tragwerksplanung, Technische Ausrüstung (HLS und Elektro) sowie Freianlagenplanung zusammengefasst. Ein Planungsbüro rügte einen Verstoß gegen das Gebot der Fachlosvergabe (§ 97 Abs. 4 GWB). Für die einzelnen Planungsleistungen bestünden eigenständige Märkte; die Zusammenfassung benachteilige insbesondere mittelständische Büros.
Die Vergabestelle wies die Rüge zurück und argumentierte, mittelständische Interessen seien gewahrt, da der Auftragnehmer zur Leistungserbringung Subplaner einsetzen könne.
Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hob die Vergabestelle das Verfahren auf. Der Antragsteller verfolgte das Verfahren jedoch im Wege eines Fortsetzungsfeststellungsantrags weiter.
Beschluss
Mit Erfolg!
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag war trotz Aufhebung zulässig. Die Vergabekammer bejahte eine konkrete Wiederholungsgefahr. Diese liegt vor, wenn die Vergabestelle
- eine erneute Ausschreibung derselben Leistungen beabsichtigt und
- die beanstandeten Vergabebedingungen im Nachprüfungsverfahren ausdrücklich verteidigt hat.
- Da sich die Vergabestelle nicht von ihrer Rechtsauffassung distanziert hatte, blieb der Vergaberechtsverstoß feststellungsfähig.
In der Sache stellte die Vergabekammer zum Verstoß gegen § 97 Abs. 4 GWB klar:
- Die losweise Vergabe ist der gesetzliche Regelfall.
- Eine Gesamtvergabe ist nur ausnahmsweise zulässig und setzt eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange voraus.
- Die für eine Gesamtvergabe sprechenden wirtschaftlichen oder technischen Gründe müssen überwiegen und nicht nur „vertretbar“ sein.
Besonders deutlich weist die Vergabekammer das Argument zurück, mittelständische Interessen könnten durch den Einsatz von Subplanern gewahrt werden. Das Gebot der Losvergabe richte sich unmittelbar an die Vergabestelle und könne nicht auf die Bieterseite verlagert werden. Die Vergabestelle habe ihre Entscheidung damit auf eine fehlerhafte Rechtsauffassung gestützt.
Praxistipp
Gesamtvergaben bleiben auch weiterhin die Ausnahme. Die Bildung von Fachlosen ist der Ausgangspunkt jeder Planung. Der mögliche Einsatz von Subplanern ersetzt die losweise Vergabe von Aufträgen nicht. Der Vergabeverstoß kann nicht mit Hinweis auf die Möglichkeit des Einsatzes von Unterauftragnehmern geheilt werden.
Die Abwägungen zur Entscheidungsfindung sind stets nachvollziehbar dokumentieren. Dabei müssen wirtschaftliche und technische Gründe konkret, projektspezifisch und überwiegend entscheidungsrelevant sein.
Wird ein Vergabeverfahren aufgehoben, sollte die ursprüngliche Rechtsauffassung kritisch überprüft werden. Das hier eingeleitete Fortsetzungsfeststellungsverfahren hatte vermeidbare Kostenfolgen. Auf Rügen von Bietern sollte stets mit Bedacht reagiert werden. Die Verteidigung der eigenen Rechtsauffassung kann durchaus das Bestehen einer Wiederholungsgefahr suggerieren. Wer Gesamtvergaben plant, muss diese nicht nur gut begründen, sondern auch rechtlich vertreten.
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 18.12.2024 – 3 VK 10/24