Fügen Bieter ihrem Angebot eigene Geschäftsbedingungen oder sonstige Änderungen bei, führt das nicht mehr zum Ausschluss des Angebots vom Vergabeverfahren. Mit dieser Entscheidung gibt der BGH seine bisherige strenge Rechtsprechung zu Ausschlussgründen bei abweichenden Vertragsbedingungen in Angeboten von Bietern auf.
Sachverhalt
Der öffentliche Auftraggeber schrieb Straßenbauarbeiten im offenen Verfahren nach dem 2. Abschnitt der VOB/A 2012 aus. Angebotsinhalt auf Grundlage eines vorformulierten vom Bieter zu unterschreibenden Angebotsschreiben waren auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau). In § 8.2.a der ZVBBau war u.a. geregelt, dass die Schlusszahlung innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung erfolgen sollte. Der Bieter fügte seinem Endpreis im Angebot den Zusatz bei: „… zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug„.
Darüber hinaus enthielten die ZVBBau in § 1 Abs. 1.3 eine Regelung über den Ausschluss sonstiger Bestimmungen und Regelungen zu den Vertragsbestandteilen (sog. Abwehrklausel). Sie lautete: „Etwaige Vorverträge, unter § 1.2 nicht aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrages, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil.
Das Angebot wurde vom öffentliche Auftraggeber ausgeschlossen und damit begründet, durch die Einfügung des Zusatzes seien Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden und demgemäß der Ausschlussgrund des § 16 EU Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A 2012 gegeben. Der Bieter rügte zwar den Ausschluss, beantragt jedoch kein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer.
Nach Erteilung des Zuschlags erhob er beim Landgericht eine Schadensersatzklage, die abgewiesen wurde. Dagegen legte der Bieter Berufung beim Oberlandesgericht (OLG) ein, welche wurde zurückgewiesen wurde. Das OLG folgte der es der Argumentation des Auftraggebers. Der Bieter habe Änderungen an den Vergabeunterlagen i.S.v. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2012 vorgenommen, der Angebotsausschluss sei rechtfertigt. Zum Ausschluss des Angebots nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A 2012 führten nicht nur den technischen Inhalt betreffende Abweichungen von den Vorgaben des Auftraggebers, sondern auch Änderungen vertraglicher Regelungen und namentlich die Beigabe eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Der Bieter habe mit der eigenen Klausel „zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“ eine Änderung gegenüber den vorgegebenen Zahlungsbedingungen vorgenommen.
Mit der Revision zum BGH verfolgte der Kläger seine Klageforderung weiter.
Beschluss:
Mit Erfolg. Der BGH sieht den vom Berufungsgericht angenommenen Ausschlussgrund als nicht verwirklicht an.
Von öffentlichen Auftraggebern in den Vergabeunterlagen verwendete sog. Abwehrklauseln zielten darauf ab, bei Angeboten, denen ein Bieter eigene Vertragsbedingungen, insbesondere Allgemeine Geschäftsbedingungen, beifügt, einen Ausschluss nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 5, § 16 EU Nr. 2 VOB/A 2012 zu vermeiden. Sie seien im Lichte der Neuregelungen seit der VOB/A 2009 zu sehen und dienen dazu, den Ausschluss von Angeboten aus vielfach nur formalen Gründen zu verhindern. Erklärtes Ziel ist im Interesse der Erhaltung eines möglichst umfassenden Wettbewerbs, die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig wegen an sich vermeidbarer, nicht gravierender formaler Mängel zu reduzieren.
Aus der maßgeblichen objektiven Sicht der potenziellen Bieter liege an sich die Annahme fern, dass die mit den Vergabeunterlagen vom Auftraggeber vorgegebenen Bestimmungen bieterseitig durch eigene Klauseln oder Allgemeine Geschäftsbedingungen ersetzt oder sonst abgewandelt werden dürften.
Soweit ein Bieter seinem Angebot in einem Vergabewettbewerb gleichwohl eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen beifügt, deutet das auf ein Missverständnis der Bindungen des öffentlichen Auftraggebers bei der öffentlichen Auftragsvergabe hin. Wäre dem Bieter die Bindungen des öffentlichen Auftraggebers an den Inhalt der Vergabeunterlagen bewusst gewesen, so hätte er auf abweichende Klauseln verzichtet.
In solchen Fällen ermögliche eine Abwehrklausel wie die vom Auftraggeber in § 1 Abs. 1.3 ZVBBau verwendete, das Angebot des Bieters in der Wertung zu belassen. Denn aufgrund der Abwehrklausel können abweichende Bedingungen des Bieters nicht Vertragsbestandteil werden.
Dementsprechend hatte der öffentliche Auftraggeber keinen Anlass das Angebot des Bieters wegen vermeintlicher Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen.
Ein Ausschluss des Angebots hätte auch ohne Geltung dieser auftraggeberseitigen Klausel nicht unter Hinweis auf § 16 EU Nr. 2 VOB/A erfolgen dürfen. Dem Auftraggeber habe sich die Regelung des Bieters als Missverständnis aufdrängen müssen. Der Auftraggeber hätte die Abweichungen von den Vergabeunterlagen ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2012 aufklären müssen.
Denn zu den im vom Auftraggeber vorformulierten Angebotsschreiben enthaltenen Bekundungen der Bieter gehörte die Erklärung, keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil des Angebots zu machen. Dazu stand der Zusatz des Bieters in Widerspruch. Das Angebot hatte dementsprechend keinen von den Vergabeunterlagen abweichenden Inhalt. Es war in diesem Punkt lediglich nicht eindeutig, und der Auftrag hätte Aufklärung über das Angebot selbst verlangen dürfen und müssen, sodass das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen hätte zurückführt werden können, sofern der Bieter im Rahmen der Aufklärung von den eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abstand genommen hätte. Insoweit sei zu bedenken, dass dann ohne weiteres ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliegt.
Grundsätzlich anders zu beurteilen seien die Fälle bei manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen im eigentlichen Sinne. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt.
Der BGH klärt auch die Frage, ob die Klägerin mit dem Schadensersatz nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil sie nicht schon im laufenden Vergabeverfahren Rechtsmittel eingelegt und damit Primärrechtsschutz in Anspruch genommen habe. Er stellt fest, dass ein Bieter grundsätzlich nicht verpflichtet sei, im laufenden Vergabeverfahren bereits gegen die Vergabestöße des AG vorzugehen, um in einem späteren Zivilprozess einen Schaden aus rechtswidriger Vergabepraxis des Auftraggebers geltend zu machen.
Praxistipp
Das Urteil des BGH hat über den Anwendungsbereich der VOB/A-EU hinaus für alle Vergabeverfahren Bedeutung. Da die Regelungen zum Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen auf dem Wettbewerbsprinzip und dem Gleichbehandlungsgrundsatz beruhen. Der Ausschlussgrund „Abweichung von den Vergabeunterlagen“ wird mit der Entscheidung weitestgehend obsolet. Zukünftig wird der Auftraggeber in solchen Fällen immer eine Angebotsaufklärung vornehmen müssen. Bei Verwendung von Abwehrklauseln durch den öffentlichen Auftraggeber mit denen widersprechende AGB oder sonstige Angaben des Bieters als ungültig bezeichnet werden, bleiben solche Abweichungen künftig unbeachtlich. Im Rahmen der Aufklärung kann der Bieter von abweichenden Klauseln Abstand nehmen. Ausnahmen davon ergeben sich nur dann, wenn der Bieter bewusst von Vorgaben abweicht.
BGH Urteil vom 18.06.2019 – X ZR 86/17
Stand: September 2019