Folgebeschaffungen werden oft nach einem bekannten Muster vergeben: Weil beispielsweise in dem ursprünglichen Vertrag die Rechte an einer Software oder der technischen Dokumentation nicht beschafft wurden, kommt für den anschließenden Wartungsvertrag oder die wesentliche Erweiterung oder Änderung des Beschaffungsgegenstandes aus technischen oder rechtlichen Gründen nur der ursprüngliche Vertragspartner in Betracht.
Dementsprechend wird der Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wobei ausschließlich mit dem ursprünglichen Vertragspartner Verhandlungen aufgenommen werden.
Anfang des Jahres hat der EuGH (Urteil vom 9.1.2025, C-578/23) eine weitere Voraussetzung formuliert, die bei der Berufung auf ein Alleinstellungsmerkmal vorliegen muss.
Zur besseren Verständlichkeit wird der Sachverhalt nachfolgend stark vereinfacht wiedergegeben. Außerdem werden sprachliche Vereinfachungen vorgenommen; dem sprachlichen Feinschmecker ist die Lektüre mit den typischen Schachtelsätzen im Original empfohlen.
I. Der Sachverhalt
Vor mehr als 30 Jahren hat das tschechische Finanzministerium eine Steuerverwaltungssoftware von einem Unternehmen entwickeln lassen. 2016 sollte ein Wartungsvertrag ohne vorherige Vergabebekanntmachung direkt an dieses Unternehmen vergeben werden.
Die Wahl dieses Verfahrens wurde mit der technischen Kontinuität zwischen der in Rede stehenden Software und seiner Wartung nach der Garantiezeit sowie mit dem Schutz der ausschließlichen Urheberrechte des Unternehmens (im Folgenden: Ausschließlichkeitssituation) am Quellcode dieses Systems begründet. Nach den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags ist dieses Unternehmen Inhaber der Lizenzrechte für die Software.
Darüber hinaus war aus Sicht des Auftraggebers die Einleitung eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über die Bereitstellung eines neuen Informationssystems für die tschechische Steuerverwaltung finanziell nicht sinnvoll.
Demgegenüber hielt das tschechische Wettbewerbsamt das Vorgehen für rechtswidrig, da insbesondere die Ausschließlichkeitssituation dem öffentlichen Auftraggeber selbst zuzurechnen sei. Schließlich habe er die Rechte an der Software im Rahmen des ersten Beschaffungsauftrages nicht erworben. Hierüber hatte nun der EuGH zu entscheiden.
II. Das Urteil
Der EuGH hält das Vorgehen des Auftraggebers für rechtswidrig und folgt im Ergebnis der Ansicht der Wettbewerbsbehörde.
1. Rechtlicher Rahmen
Als Ausgangspunkt der rechtlichen Prüfung hat der EuGH Art. 31 („Fälle, die das Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung rechtfertigen“) Nr. 1 der damals geltenden Vergaberichtlinie 2004/18 (nachfolgend: Vergaberichtline / VR) untersucht. Demnach sei eine Direktvergabe aus Gründen des Alleinstellungsmerkmals nur dann erlaubt, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt seien, nämlich,
- dass technische oder künstlerische Gründe bzw. Gründe des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand bestehen, und
- dass es zum anderen aus diesen Gründen unbedingt erforderlich ist, den Auftrag an einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer zu vergeben.
Wie schon in anderen Urteilen zum Alleinstellungsmerkmal betont der EuGH auch in diesem Fall zunächst, dass die Aufträge grundsätzlich im offenen und nicht offenen Verfahren zu vergeben seien.
Als Ausnahmevorschrift sei diese Vorschrift eng auszulegen. Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen trage, wer sich auf diese Ausnahme berufen will.
2. Die „neue“ Voraussetzung
Hiervon ausgehend prüft der EuGH, ob der öffentliche Auftraggeber nachweisen muss, dass ihm die Ausschließlichkeitssituation nicht zuzurechnen ist. Dabei stellt er zunächst fest, dass der Wortlaut von Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie eine solche Voraussetzung nicht vorsieht.
Anschließend richtet der EuGH den Blick auf den „verwandten“ Ausnahmetatbestand der besonderen Dringlichkeit (Art. 31 Nr. 1 Buchst. c der Richtlinie). Demnach darf ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung nur dann erfolgen, wenn die dringlichen, zwingenden Gründe nicht auf Umständen beruhen, die dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sind.
Hiervon ausgehend sieht der EuGH das Ziel, nämlich freien Waren- und Dienstleistungsverkehr sowie die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten, gefährdet, würden die beiden Ausnahmetatbestände entsprechend ihrem Wortlaut unterschiedlich behandelt.
Zudem hat der Gerichtshof bereits in einem anderen Fall die Berufung auf ein technisches Alleinstellungsmerkmal abgelehnt. Damals sollte ebenfalls ein Softwareauftrag vergeben werden, wobei der Auftraggeber keine ernsthaften Nachforschungen belegen konnte, mit denen er geprüft hat, ob auch andere Unternehmen zur Lieferung einer geeigneten Software in der Lage sind (Urteil vom 15. Oktober 2009, Kommission/Deutschland, C‑275/08, EU:C:2009:632, Rn. 57 bis 64).
Daher sei ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Wettbewerbs verpflichtet, alles zu tun, was vernünftigerweise von ihm erwartet werden kann, um die Berufung auf ein Alleinstellungsmerkmal zu vermeiden.
Mit dem Erfordernis des Wettbewerbs wäre es unvereinbar, würde dem öffentlichen Auftraggeber die Berufung auf ein Alleinstellungsmerkmal erlaubt, obwohl ihm die Schaffung oder Aufrechterhaltung der Ausschließlichkeitssituation zuzurechnen ist. Dies beträfe insbesondere Fälle, in denen er zur Erreichung des Ziels des betreffenden Auftrags die Ausschließlichkeitssituation nicht herbeiführen musste oder über tatsächliche und wirtschaftlich vertretbare Mittel verfügte, um diese Situation zu beenden.
Die beiden zuvor zitierten Voraussetzungen seien somit um eine dritte Voraussetzung zu ergänzen. Ihr zufolge dürften dem Auftraggeber das Vorliegen der technischen oder künstlerischen Gründe bzw. der Gründe des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand nicht zuzurechnen sein.
3. Inhaltliche Prüfung durch das tschechische Gericht
Im vorliegenden Fall verteidigte sich der Auftraggeber damit, dass er in dem Zeitraum des Beitritts Tschechiens zur EU (2004) und der Berufung auf das Alleinstellungsmerkmal (2016) versucht habe, die Ausschließlichkeitssituation zu beenden. Das Unternehmen habe jedoch die Übertragung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte am Quellcode des in Rede stehenden IT-Systems verweigert. Wäre ein neues System ausgeschrieben worden, wäre das bisherige System unbrauchbar geworden, was die Steuerverwaltung an der erfolgreichen Erfüllung ihrer Aufgabe gehindert hätte.
Vor diesem Hintergrund verweist der EuGH darauf, dass die Frage, ob eine zu berücksichtigende Ausschließlichkeitssituation vorliegt, durch das nationale Gericht zu beantworten sei. Diesbezüglich betont er, dass die Bewertung, ob dem öffentlichen Auftraggeber das Alleinstellungsmerkmal zuzurechnen sei, Aufgabe des zuständigen nationalen Gerichtes sei.
Darüber hinaus habe es zu prüfen, ob die Fortdauer einer solchen Ausschließlichkeitssituation bis zur Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu betreiben, auf die Handlung oder Untätigkeit des öffentlichen Auftraggebers zurückzuführen sei.
Für die Zwecke dieser Überprüfung sei es nicht ausreichend, darauf zu verweisen, dass die Ausschließlichkeitssituation durch den Abschluss eines früheren Vertrags herbeigeführt wurde. Auf der anderen Seite sei es nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation absichtlich geschaffen oder aufrechterhalten hat, um den Wettbewerb bei der Vergabe künftiger öffentlicher Aufträge zu beschränken.
Im konkreten Fall seien bei der möglichen Zurechnung der Alleinstellungssituation insbesondere die Umstände des ursprünglichen Vertrags zu prüfen, sowie diejenigen Umstände, die den Zeitraum zwischen 2004 und 2016 kennzeichneten. Insbesondere könnte eine Zurechnung des Alleinstellungssituation dem Auftraggeber zuzurechnen sein, weil er über tatsächliche und wirtschaftlich vertretbare Mittel verfügte, um die Ausschließlichkeitssituation im genannten Zeitraum zu beenden.
III. Hinweise für die Praxis
Der Ausspruch „Quidquid agis, prudenter agas et respice finem“ bedeutet so viel wie „Was immer du tust, tue es bedacht und bedenke das Ende“.
Diese Redewendung kann auch auf das geschilderten EuGH-Urteil angewendet werden. Dementsprechend muss der öffentliche Auftraggeber bei der Neuvergabe von Leistungen zwingend prüfen, ob der Vertragsinhalt mit Blick auf etwaige Folgeaufträge zu einer Alleinstellungssituation führt. Sollte dies der Fall sein, wird er seine Bemühungen zur Verhinderung der Alleinstellungssituation dokumentieren müssen. Auch in der Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und Neuvergabe hat sich der Auftraggeber im Rahmen seiner Möglichkeiten zu bemühen, die Alleinstellungssituation aufzulösen.
Mit dem Urteil beschreitet der EuGH Neuland. Denn bisher galt bezogen auf den Leistungsgegenstand die Regel, dass das Leistungsbestimmungsrecht bei dem Auftraggeber liegt. Dementsprechend konnte er frei entscheiden, ob und inwieweit er die „Rechte“ an Software, technischer Dokumentation etc. erwirbt. Das Urteil lässt sich durchaus in dem Sinne interpretieren, dass nunmehr die Leistung so beschafft werden soll, dass Folgeaufträge möglichst im Wettbewerb vergeben werden können. Unterlässt er dies ohne triftigen Grund, kann er sich später nicht auf das daraus resultierende Alleinstellungsmerkmal berufen. Man kann dies durchaus so interpretieren, dass faktisch das Leistungsbestimmungsrecht eingeschränkt wird.
Es bleibt spannend, wie in Zeiten knapper Kassen diese Forderung umgesetzt werden kann. Der EuGH selbst hat eine Hintertür geöffnet, indem er selbst geschrieben hat, dass dies nur im Rahmen der tatsächlich vorhandenen Mittel und wirtschaftlich vertretbar erfolgen muss. Vor diesem Hintergrund sind die Auswirkungen auf die Praxis abzuwarten.
Quelle: cosinex Blog. URL: https://csx.de/e85qCText