Sachverhalt:

Im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb wurde die Entwicklung von Software ausgeschrieben. Während des Teilnahmewettbewerbs wurde festgestellt, dass mehrere Bieter denselben Nachunternehmer N angegeben haben. Der öAG bat die betreffenden Bewerber um Darlegung, wie sie und N die Einhaltung der Grundsätze des Geheimwettbewerbs sicherstellten. Bewerber B teilte mit, dass mit N eine Geheimhaltungsvereinbarung darüber geschlossen worden sei, alle vertraulichen Informationen geheim zu halten sowie organisatorische und technische Vorkehrungen zu treffen, die eine Gefährdung des Geheimwettbewerbs wirksam ausschließen. Alle übrigen Bewerber schlossen ebenfalls Geheimhaltungsvereinbarungen mit N. In der darauffolgenden Angebotsphase bat der öAG die Bieter wiederum um Stellungnahme, da schwerwiegende Anhaltspunkte vorlägen, dass die zugesicherten Maßnahmen zur Sicherstellung des Geheimwettbewerbs nicht vollumfänglich beachtet werden, und kündigte an, dass N eine schwere Verfehlung i.S.d. § 124 Abs. 1 GWB begangen haben könnte, die einen Austausch des N oder einen Ausschluss des Bieters zur Folge haben könne. B legte dar, warum kein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vorliege, und fügte eine entsprechende Stellungnahme des N bei. Die übrigen Bieter taten es gleich. Der öAG forderte B unter Fristsetzung auf, N als Eignungsverleiher und Nachunternehmer zu ersetzen. B kam dem nicht nach und wurde daraufhin vom Verfahren ausgeschlossen. Hiergegen wendet sich B vor der zuständigen Vergabekammer.

Beschluss:

Mit Erfolg. Der Ausschluss ist rechtwidrig. N, der auch für weitere Bieter als Nachunternehmer auftritt, erfüllt nicht den Ausschlussgrund gem. § 124 Abs. 1 GWB. Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass die betreffenden Bieter ihre Angebotsinhalte untereinander abgestimmt hätten, wie es Voraussetzung wäre. Ein wettbewerbswidriges Verhalten durch N wird von dem öAG nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Bieter müssen zwar das Nachunternehmerangebot des N berücksichtigen, inwieweit sie dies tun, bleibt jedoch den jeweiligen Bietern überlassen. Darüber hinaus werden die weiteren Angebotsbestandteile von den Bietern ohne N erbracht und kalkuliert. Die Bieter sind und bleiben eigenständige und von N unabhängige Unternehmen. Da N sich nicht selbst mit einem Angebot beteiligt hat, bleibt die mehrfache Nachunternehmerbeteiligung des N unbedenklich.

Praxistipp:

Sicherlich in der Praxis eine Konstellation, die nicht allzu häufig auftritt. Entscheidend ist, dass formal alle möglichen Schutzmaßnahmen getroffen worden sind. Ohne dass es konkrete Hinweise auf wettbewerbswidriges Verhalten gibt, darf und muss ein öAG darauf vertrauen, dass Verschwiegenheitsvereinbarungen auch eingehalten werden. Hinzu kommt, dass ein Nachunternehmer im Normalfall auch faktisch keinen Einblick in das Angebot erhält, welches der Bieter abgibt.

VK Bund, Beschluss vom 10.11.2023, Az.: VK 1-63/23